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论我国招标投标法律义务性规范的特点、不足与修正

更新时间:2018/05/24 10:05:02 未经许可,任何单位和个人不得在任何媒体上擅自转载和引用本网站中“招标公告”与“中标公示”中的内容 点击数:841


    编者按:本文通过探讨我国《招标投标法》的义务性规范,针对其主体广、行为多、程序严、关系繁的特点,从实践角度提出《招标投标法》修订时的一些建议,例如对相关主体进行一般性调整和增加“招标联合体”、“投标合作体”等主体;对主体的自主性行为进行授权性规范;对程序进一步完善,明确招标人对已经发布的招标公告和资格预审公告可以进行澄清修改,明确投标文件送达的“投标地点”内涵,摒弃对内部行政关系的调整以及明确界定招标人与评标委员会的关系为委托关系等,希望对招标投标活动的制度建设有所裨益。

一、引言

我国《招标投标法》共有68条,其中有“应当”、“必须”、“不得”等强行性字眼的法律条款达43条,占据的比例大约五分之三之多;《招标投标法实施条例》共有85条,其中有“应当”、“必须”、“不得”等强行性字眼的法律条款达51条,占据的比例大约五分之三。从这点上看,我国《招标投标法》似乎是“义务本位法”。但若从招标投标及其法律产生的背景分析,结论可能恰恰相反。因为《招标投标法》起源于市场竞争激烈的商品经济社会,具有天然的资本性质,因此《招标投标法》在本质上应该奉行商品经济社会的法则,更不会背离资本社会所推崇的“权利”、“自由”精神。因此,《招标投标法》的义务性规范并不能说明《招标投标法》的性质,只能说明《招标投标法》维护相关主体合法利益的决心。

二、《招标投标法》义务性规范的特点

评判一部法律,首先应研究其规范,笔者认为,事物的特点源于其内涵与目的,因此研究法律规范,亦离不开对其特点的研究。《招标投标法》以义务性规范为主要手段规制着相关主体的行为和秩序,试图从反面实现其价值目标,跟很多法律部门相比是“反其道而行之”,因此研究《招标投标法》义务性规范更具有了现实重要意义。通过梳理《招标投标法》义务性规范,笔者发现其特点非常明显,详述如下。

(一)主体广

《招标投标法》所规范的主体相当广泛,主要有招标人、招标代理机构、投标人、潜在投标人、投标联合体、评标委员会、评标专家、中标人、中标项目分包商、行政监督部门、招标投标利害关系人、发布招标公告的指定媒介等,甚至国家工作人员、相关单位和个人也在一定程度上予以约束,总结起来有十几种之多。

根据与招标活动的密切程度,笔者认为可以将被调整规范的主体分为三种类型:第一种类型可以被称为“实施主体”,有招标人、投标人、评标委员会、评标专家和招标代理机构。这种类型的主体直接围绕着招标项目开展工作,处于招标活动中的一线地位,直接参与招标投标活动,最大程度上影响着招标投标活动的效果,所以是法律调整最多的主体领域;第二种类型的主体可以被称为“关联主体”,是指与实施主体互为直接影响的主体,主要是中标人、潜在投标人和行政监督部门。他们虽然跟招标投标活动没有发生直接的、实质性的关系,但是却跟招标投标活动息息相关,招标投标活动中必然有其存在,间接地影响招投标活动,这是法律调整比较多的主体领域;第三种类型的主体可以被称为“外围主体”,这种主体不一定出现在招标投标活动中,但在某些情形下会出现,甚至会影响到招标投标活动的进行,这些主体主要是中标项目分包商、招标投标利害关系人、发布招标公告的指定媒介、国家工作人员、相关单位和个人,这是法律调整最少的主体领域。

(二)行为多

《招标投标法》对主体的调整,目的在于规范其行为。在整个《招标投标法》中,涉及的行为涵盖了项目的立项审批、委托代理机构、编制招标公告(招标文件、资格预审文件)、发布公告(资格预审公告)、领取招标文件(资格预审文件)、澄清修改招标文件(资格预审文件)、编制投标文件(资格预审申请文件)、投递投标文件(资格预审申请文件)、缴纳投标保证金、开标、评标、推荐中标候选人、定标、签约等,囊括了招标、投标、评标、定标的全部过程。

在以上行为中,既有职务行为,又有个人行为;既有法律行为,又有非法律行为;既有对内行为,又有对外行为。当然,各类行为之间几乎都存在竞合,同时属于多种行为种类,比如立项审批,既是职务行为,又是对内行为;而领取招标文件、编制投标文件既是个人行为,又是非法律行为。《招标投标法》规范的行为多种多样,是其一大特色。

(三)程序严

《招标投标法》是实体法和程序法的典型结合,甚至在某种程度上讲,《招标投标法》更倾向于程序法性质。

首先,从《招标投标法》体例可以看出,招标投标活动就是一个连续不断的程序过程,从招标开始,历经投标阶段,然后是开标、评标和中标,这个过程绝不可逆转,否则整个招标投标活动不仅无效,而且会产生严重的法律后果。

其次,招标投标活动各个阶段也具有各自的程序,可以被称作“小程序”。譬如,根据法律规定,招标程序必须从立项审批开始,经过发布招标公告(资格预审公告)、领取招标文件(资格预审文件)、澄清或修改文件(如有)等程序,才能进入到下一个程序。同时,法律对投标程序、开标程序、评标程序以及中标程序都无一例外地进行了全面规定。

再次,对招标投标活动的异议、投诉和监督程序在《招标投标法》中也予以了详细规定,我们能充分感受到立法者希望整个招标投标活动应当处于一个有条不紊、依法合规的有序状态的意图。

(四)关系繁

由于《招标投标法》调整的主体广、行为多,必然会形成错综复杂的关系网。就以前文所分析归纳的主体分类来说,主要就会形成实施主体之间的关系、实施主体与关联主体之间的关系、实施主体与外围主体的关系等。在这些关系中,既存在外部关系,也存在内部关系;既有法律关系,也有非法律关系。可以这样说,《招标投标法》调整的关系已经超越了招标投标活动范围,足见招标投标活动的影响力或者说重要性非同一般。

三、《招标投标法》义务性规范的不足与修正

(一)《招标投标法》义务性规范的不足

1.主体方面的规范不足。现行《招标投标法》主体的规范首先存在主体杂乱问题。如前所述,《招标投标法》所调整规范的主体多达三种类型,涵盖了十几种主体。在法律处理技术上仅仅“个别化”、“零散化”进行主体调整规范,显得杂乱而零散,不利于法律的条理化建设,也阻碍了法律的执行效果。其次,尽管《招标投标法》对十几种主体进行了不同程度地调整规范,但依然出现了调整规范的不周延,比如对于现实中可能出现的“招标联合体”、“投标合作体”等没有纳入法律调整范围,导致招标投标活动在前述情形下出现无法可依的情况。

2.行为方面的规范不足。《招标投标法》严格规范了相关主体的各种行为,但有的行为并不适合由法律进行强制性调整。比如编制或如何编制投标文件应当是投标人的权利而非义务,法律不应该干预,但事实上《招标投标法》对投标人编制投标文件做出了强行性要求,即要求“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应”,类似的问题在《招标投标法》中屡屡出现,主要集中在《招标投标法》对投标人行为的规范方面,这显得不尽合理。

3.程序方面的规范不足。如前所述,我国招标投标活动中的程序涉及“大程序”和“小程序”。从理论上讲,应该说大程序是完善周全的,然而小程序则有一些瑕疵,分析如下:

(1)招标程序中缺少对招标公告和资格预审公告的澄清修改程序。《招标投标法》仅规定了招标人对招标文件和资格预审文件的澄清修改事宜,但对招标公告和资格预审公告的澄清修改出现了法律规定的空白。从法理上分析,招标公告和资格预审公告属于《合同法》中的“要约邀请”,招标文件和资格预审文件应当是这种“要约邀请”的构成部分,但如果仅仅规定可对招标文件和资格预审文件进行澄清修改,这是法律调整的不周延;从实践上看,缺少对招标公告和资格预审公告的澄清修改程序,会导致招标人对招标公告和资格预审公告澄清修改的不正当性,无法保证潜在投标人的预期利益,也有损招标活动的严肃性。

(2)投标程序和开标程序之间有法律断裂。我国法律规定投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件送达投标地点,同时规定开标时间就是投标文件截止时间,并要求招标人在开标时邀请所有投标人参加。问题就在于:要求招标人在开标时邀请所有投标人参加是开标的一个必须条件吗?如果是,那么投标人的投标文件按时到达了投标地点,而投标人没到开标现场,如果因此不对缺席的投标人的投标文件开标,是否合法?如果不是,要求招标人在开标时邀请所有投标人参加开标有何意义?

4.关系方面的规范不足。这方面的问题典型如招标人与项目审批核准部门之间的关系,或者某些关系在法律上未被明确化,比如招标人与评标委员会之间的关系。

(1)招标人与项目审批核准部门之间的关系,从本质意义上讲,应当属于一种行政管理关系。法律明确规定招标人应将依法必须招标项目向项目审批、核准部门履行招标范围、招标方式、招标组织形式的审批、核准手续,这让招标投标法律的调整显得不尽妥当,毕竟审批、核准手续属于招标活动开始之前的内部行政行为。

(2)招标人与评标委员会之间的关系,用业内人士的话来说,“有点讲不清、道不明”。有这样的结论,其根本原因在于目前《招标投标法》并没有对招标人与评标委员会之间的关系做出明确的界定,由此,对这种关系的认识就仁者见仁、智者见智,有的认为招标人与评标委员会之间的关系是“代理关系”,有的认为是“雇佣关系”,有的认为是“委托关系”,有的认为是“行政隶属关系”,认识的差异导致行为的不一,不仅影响招标质量,而且损害我国招投标行业的整体健康发展。

(二)关于对《招标投标法》义务性规范不足的修正思考

以上四方面的规范不足,是我国招标投标实践中时常效果不佳的原因之一。为进一步促进我国招标工作的质量和效率,针对不足,本文尝试性地提出如下修正思路。

1.同质型主体进行一般性调整,以及增加主体调整的类型

(1)招标投标主体同质化问题。招标投标主体从大类别上有实施主体、关联主体和外围主体,各类主体类别下又有不同的个别主体。现行招标投标法律只是按照招标投标的阶段对个别主体进行了分散式的规范调整,显得主体繁多并且凌乱,反映到现实上就是法律规范的效果不理想。笔者建议对招标投标主体进行科学的类别化处理,以提升《招标投标法》的调整水平和规范效果。

例如,实施主体有招标人、投标人、评标委员会、评标专家和招标代理机构,若按同质化的思路,这五个实施主体从地位和角色上其实就只有两个主体:招标人和投标人。原因很清楚,评标委员会是招标人创建的,由招标人委托其实施招标中的评标工作,最终的评标结果由招标人承受;评标专家属于评标委员会,由招标人聘请,加入到评标委员会为招标人工作;招标代理机构也是接受招标人委托,为招标人服务。因此,不管是评标委员会和评标专家,还是招标代理机构,其实都是接受招标人的聘请,为招标人服务的,他们的权利和义务从总体上讲与招标人是相同的,法律对招标人的规定同样适用他们(当然处于不同的阶段,法律对他们的要求有所不同)。总言之,针对实施主体,法律规范的五个主体,有必要进行一般性调整,即从总体上只需调整规范招标人和投标人,如有对评标委员会、评标专家和招标代理机构的特殊要求,可作例外规定。

(2)法律主体调整的增加。随着《招标投标法》的推进和发展,有些法律主体应当被纳入法律调整的范围。第一,招标联合体。这类主体是指共同提出招标项目、共同进行招标的法人或者其他组织。这类主体的出现主要是基于共同的项目或集中采购情形,由此就可能存在两个或两个以上的招标人,就会出现招标联合体问题。招标联合体之间是何关系,其权利义务如何界定、分配等,需要法律予以明确。第二,投标合作体。投标合作体是某个投标人投标,但某些工作甚至是关键性的工作由其他组织完成的情形。这不同于中标后的分包,更不同于投标联合体,这种情形主要出现在服务类型的招标项目中,比如为了满足招标文件响应时间要求,外地投标人与本地服务供应商的合作。这种投标合作体的行为规范,需要法律的合理应对,以便于实践中的可操作性。

2.自主性行为授权性调整

投标是投标人的权利,因此合乎权利规范的行为应当用放任性调整方式。在投标人的行为中,只要不损害招标人、国家和其他人的合法利益,如何实施行为都是投标人可以自行决定的。然而《招标投标法》显然是干预了投标主体的自主行为,比如《招标投标法》第二十七条规定,“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。招标项目属于建设施工的,投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。”在这条规定中,法律强行要求投标人应当如何编制投标文件,这不尽合理。编制投标文件是投标人的自主行为,对投标文件的评判有严格的标准,理论上讲,不合格的投标文件肯定被淘汰。法律若要规定,也是从对投标文件的评价原则和基本要求角度进行规定,宜在评标规定中加以规范,而不是以义务性规范方式对投标人进行规定。

以义务性规范调整权利性质的行为情形,主要存在于《招标投标法》对投标人的相关规定中,比如还有送达投标文件须在投标截止时间前、拟分包需记载于投标文件等。

3.完善小程序瑕疵,加强实践可操作性

首先,有必要明确招标人对已经发布的招标公告和资格预审公告有澄清修改的权利,以弥补法律漏洞。实践中,招标公告和资格预审公告中的内容如果出现错误或不当,通常的做法是重新发布做了修改的公告,称为更正。但这种做法有四个弊端:第一,允许重发公告,显得招标不严肃。公告是招标工作的起始点,是整个招标工作的有机构成。不管是公告,还是招标文件,目前《招标投标法》只有对其澄清修改的规定,并没有重新发布、发售的规定,因此重新发布或所谓的“更正”没有法律依据;第二,实践中的所谓招标公告或资格预审公告的“更正”,从字面意思上理解,属于澄清修改范畴,而从实际做法上理解,却是重新发布。换言之,这是“名实不符”,需予以进一步规范;第三,从招标人的角度考虑,重发公告意味着招标公告的日期会发生变化,不利于招标时限的遵守,会影响招标项目的进展;第四,重发公告,前一个公告是作废还是继续部分有效,法律无规定,易造成公告之间的冲突,不利于招标工作的顺利进行。

其次,对投标程序和开标程序之间的法律断裂,应加以弥补修缮。根据《招标投标法》,开标需满足时间、地点、投标文件、人物四个要素,即时间为递交投标文件截止时间,地点为招标文件预先确定的地点,投标文件是必须密封完好、数量达到三家以上,人物是招标人、投标人,可能还有监督部门人员、公证机构人员和其他工作人员等。毋庸置疑,开标时间、地点、投标文件的要素已经非常清楚,可操作性相当强,但笔者比较疑惑的是,开标要素中的人物是否必须包含所有投标人?换言之,我们应当如何理解法律规定的“开标时招标人邀请所有投标人参加”这一条款?

如果这一条款是义务性规范,则开标时所有投标人必须到场;如果这一条款是授权性规范,则开标时投标人可以选择是否到场。由于法律没有明确这一条款的性质,导致实践中做法不一。法律规定“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件送达投标地点”,以及“招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封、宣读”,我们可以看出,这一条款对投标人是否必须到场并没有强制要求,那么,我们可以理解为这一条款应当是法律对招标人的强行要求,即要求招标人必须做出邀请所有投标人参加的行为,而投标人是否必须到场,则在所不问。

如果上述观点成立,那么投标人递交投标文件可以用邮递方式。根据《招标投标法》的规定,“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件送达投标地点”。假设招标文件中规定投标地点为开标地点,开标地点为招标人某个会议室,若以邮递方式递交投标文件,最终没法直接将投标文件送达“某会议室”导致投标失败,这个责任由谁承担?笔者认为,合理的做法应当是,如果投标人以邮递方式递交投标文件,建议遵守《合同法》关于要约生效的规定即可,即只需到达招标人能够控制的地方,比如招标人通常的地址、收发室等。但在《招标投标法》已经规定了“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件送达投标地点”的情况下,需要《招标投标法》结合《合同法》进一步明确规定投标文件递交的“投标地点”含义,以避免误解。

4.正确调整法律关系,准确界定法律关系性质

针对《招标投标法》调整的超越范围的法律关系以及在法律上尚未被明确化的法律关系,本文建议如下:

(1)摒弃不必要的法律关系,回归招标投标法律关系正常范围。

不必要的招标投标法律关系主要表现为招标人与项目审批核准部门之间的关系。如前所述,招标人与项目审批核准部门之间的关系应当是一种招标活动开始之前的内部行政行为,将其纳入《招标投标法》予以调整不太合理,《招标投标法》所关注的应该是在招标投标整个活动中发生的各种行为及其产生的法律关系。招标投标起始于公告,在公告之前的各类行为及社会关系,由其他法律部门调整,对于招标项目的审批、核准事宜,不应由《招标投标法》调整规范。

(2)明确模糊法律关系性质,厘清各自权利义务。

法律关系性质关系到法律主体的权利义务。招标人与评标委员会之间的关系是《招标投标法》还没有明确界定性质的一类重要关系,已经影响到招标的质量与招标工作的顺利开展,因此,有必要对其进行深入讨论并加以准确界定。

目前,业内专家对招标人与评标委员会之间的关系认识各异,有代理关系说,有雇佣关系说,有行政隶属关系说,也有委托关系说。笔者认为,准确界定法律关系,必须首先搞清楚各类关系的内在性。根据《民法总则》,代理是“代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力”的情形。但是根据相关规定,评标委员会在评标过程中,其并不以被代理人名义实施评标,而是以自己独立的身份客观、公正地进行评标,且要对所提出的评审意见承担个人责任。因此,招标人与评标委员会不属于代理关系。雇佣关系是与劳动关系同质的社会关系。因此招标人不可能与评标委员会形成雇佣(劳动)关系。行政隶属存在于行政单位上级和下级之间的关系,评标委员会第一不具有行政性,第二自创建以后即独立于招标人自行按规定评标,不接受招标人的管理和领导,显然招标人与评标委员会不具有行政隶属关系。根据《合同法》的定义,委托是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的行为。一般认为,委托是委托人与受托人之间的关系,代理是代理人与第三人之间的关系。

综上,招标人与评标委员会之间的关系更适于委托关系。首先,评标委员会成员接受招标人委托,必须经过评标委员会成员的同意和承诺,不同于代理权可单方产生。其次,按规定,评标委员会并不直接与投标人等第三方发生行为,只是接受了招标人的委托进行评标。再次,评标委员会接受招标人的评标委托后,评标并不以招标人名义进行,而是以评标委员会名义进行,这点与代理有所区别。因此,招标人与评标委员会应当属于委托和受托的关系。由于这种委托关系的成立,招标人与评标委员会应遵守委托法律的规定,各自履行其义务,行使其应有权利,不受代理、雇佣、行政隶属相关法律规定的约束。

四、结语

招标投标制度在欧美发达国家已有200多年的历史,而我国的招标投标活动不过30余年的时间。事实表明,招标投标不仅能起到节支省本的作用,还能促进市场经济的合理竞争,营造社会的公平与有序环境。但招标投标本身具有极强的逐利性,如果不对招标投标活动进行强有力的规范和调整,交易质量的保障、市场秩序的塑造以及社会公平性将大打折扣,甚至得不偿失。因此《招标投标法》以义务性规范对各类相关主体、行为、程序和关系进行严厉约束,确保其资金安全、物有所值、机会均等和公平竞争的价值目标得以实现是非常合理的,尤其是招标投标活动在我国发展历史极短,各种不规范行为层出不穷,这种严厉性规范更显正当。

法律是理性的凸显,唯有本身的规范性和科学性,方能得以有效施行,达到预期效果。《招标投标法》对相关主体、行为、程序和关系的调整也应体现其规范性和科学性。对于《招标投标法》主体调整可考虑同质型主体进行一般化调整,以及增加主体调整的类型;对于法律过度干预相关主体的自主行为问题,可变更为授权性调整;对小程序的瑕疵,可继续进行完善,以加强实践的可操作性;对超越了招标投标活动范围进行调整的法律关系,以及未被法律明确性质的法律关系,应明确其性质,厘清各自的权利义务。利益的保障来自于不断完善的制度,对《招标投标法》的补足,是招标投标活动中各方主体实现其合法利益的有力屏障。

 

   作者:李炼军,成都理工大学工程技术学院

 

    来源:《招标采购管理》
 

 


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